Em sentido objetivo, o Direito tem sido tradicionalmente definido como um conjunto de normas vinculantes que se fazem valer recorrendo-se em última instância à coação [01]. Embora com alguma diversidade de índole vocabular, boa parte da doutrina ainda enxerga na coercitividade (ou ao menos na coercibilidade) a marca distintiva do ordenamento jurídico.
Contudo, não se pode fechar os olhos à realidade e deixar de perceber que determinados grupos impõem normas dotadas de coercitividade, mediante força física ou ideológica, sem que haja o mais tênue traço de legitimidade. Há inúmeros exemplos, como organizações criminosas que mantêm reféns populações carentes, grandes latifundiários que empregam trabalho escravo na produção ou núcleos terroristas que utilizam dogmas pseudorreligiosos para dominar seus seguidores.
Mas, e para quem considera direito somente a norma colocada por uma autoridade que tem o poder de fazê-la respeitar recorrendo em última instância também à força, em suma, para uma teoria do direito para a qual o direito é nada mais, nada menos, segundo a definição kelseniana (e não apenas kelseniana), do que uma ordem coativa, ou seja, com uma ulterior definição também esta devida ao fundador da teoria pura do direito, uma organização da força? Como? Um bando de malfeitores não é uma ordem coativa, não é uma organização de força? Em outras palavras, uma vez reduzido o direito não mais a um conjunto de normas derivadas de princípios éticos, mas produto de um poder capaz de impor regras de conduta a um grupo social, como é possível ainda evitar a redução do direito a poder, o poder jurídico a poder de fato, o direito do Estado a direito do mais forte?[02]
Por certo, o Estado detém o monopólio do uso legítimo da força. O atributo da soberania garante que o poder estatal seja incontrastável no âmbito do território correspondente. O Estado deve impor seu ordenamento jurídico coercitivamente inclusive (e, sobretudo) sobre esses grupos, adequando-lhes o comportamento.
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Não menos certo, porém, que a definição de Direito não possa se contentar com a possibilidade de imposição de normas mediante uso da força.
Revela-se imprescindível o exame da legitimidade do uso dessa força e, como antecedente lógico inafastável, da legitimidade do próprio ordenamento jurídico. Do contrário, não se poderá falar em uso "legítimo" da força.
O ordenamento jurídico não está formado apenas por regras de conduta vinculantes e eventualmente impostas mediante coerção; os princípios concorrem de maneira fundamental à formação desse ordenamento.
Com efeito, o Direito se ocupa de moldar pontualmente as condutas, mas se depara com a impossibilidade real de prever todos os fatos juridicamente relevantes. Então, os princípios funcionam como as linhas que conectam esses pontos e permitam que se forme um sistema jurídico dotado de coerência, completude e independência (não redundância) [03].
Não se conclua precipitadamente que a mera existência ou invocação de princípios baste a legitimar o ordenamento jurídico. Para evitar o equívoco, basta lembrar que Emenda Constitucional n.º 01, de 17 de outubro de 1969, à Constituição da República Federativa do Brasil de 1967 – não parecendo haver dúvida histórica acerca do regime de exceção que estabelecia – apressava-se em consagrar e.g. o princípio democrático em seu artigo 1.º, § 1.º, a harmonia e separação dos poderes em seu artigo 6.º e a pluralidade partidária em seu artigo 152, I.
Em sua formulação clássica, Ferdinand Lassalle enxergou a Constituição como "a soma dos fatores reais do poder que regem um país" [04].
Segundo o mesmo pensador, o desrespeito a essa síntese dialética "irrompe inevitavelmente um conflito (…) no qual, mais dia menos dia, a Constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante a Constituição real".
Considerando que a legitimidade do exercício do Poder Estatal apenas pode ser auferida pela sua aceitação majoritária, sem recurso à força ou à ideologia, parece claro que os princípios devam refletir valores comumente aceitos no seio social. Imperioso, sob essa ótica, examinar a formulação dos princípios e sua incorporação ao ordenamento jurídico como manifestação de fatos sociais, assim entendidas "as maneiras coletivas de agir, de pensar e de sentir, exteriores ao indivíduo, e que são dotadas de poder de coerção em virtude do qual se impõem a ele" [05].
Característica peculiar dos sistemas jurídicos de tradição romano-germânica é a colocação da lei como fonte do Direito por excelência. O ponto de partida do trabalho do jurista, do juiz, do advogado ou do promotor é a obra emanada do Poder Legislativo.
No entanto, exatamente como não pode haver confusão entre "lei" e "Direito" nem se reduzir esse a um conjunto daquelas, é preciso afastar a cotidiana e equivocada coincidência conceitual entre "normas" e "dispositivos legais".
Os dispositivos legais têm sua gênese no processo legislativo; as normas, no trabalho do intérprete.
Normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado. O importante é que não existe correspondência entrenorma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haverá uma norma, ou sempre que houver uma norma deverá haver um dispositivo que lhe sirva de suporte. [06]
De fato, pode haver normas encontradas a partir da definição do conteúdo e alcance de um dispositivo de lei, normas surgidas a partir da interpretação sistemática de diversos preceitos legais, normas criadas por analogia ou eqüidade, justamente na falta de lei expressa.
Obviamente, essa distinção conceitual não diminui a importância do trabalho de criação legislativa. A atuação do intérprete enuncia as normas jurídicas pela descrição, construção e reconstrução do sentido de dispositivos legais [07], mas encontra obstáculos intransponíveis na possibilidade expressiva das palavras escolhidas pelo legislador e na harmonia do ordenamento jurídico. O próprio Supremo Tribunal Federal impõe a si, de maneira expressa, precisamente esse limite, como na decisão parcialmente transcrita abaixo e que serve como exemplo.
EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, a) e representação por inconstitucionalidade estadual (CF, art. 125, § 2º). A eventual reprodução ou imitação, na Constituição do Estado-membro, de princípio ou regras constitucionais federais não impede a argüição imediata perante o Supremo Tribunal da incompatibilidade direta da lei local com a Constituição da República; ao contrário, a propositura aqui da ação direta é que bloqueia o curso simultâneo no Tribunal de Justiça de representação lastreada no desrespeito, pelo mesmo ato normativo, de normas constitucionais locais: precedentes. II. Separação e independência dos Poderes: pesos e contrapesos: imperatividade, no ponto, do modelo federal. (…) III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição. [08]
Se a partir dos textos escritos são extraídas as normas que compõem o sistema, resta identificar que espécies de normas devem ser acolhidas como integrantes do ordenamento jurídico.
Uma ressalva de ordem metodológica merece ser feita nesse ponto. Ninguém discute a existência de normas não destinadas a moldar comportamentos, mediante preceitos, proibições ou permissões. Apenas para que não se perca o foco e se alongue a exposição em demasia, este trabalho concentra suas atenções àquelas normas que visam, em última análise, regular a conduta dos respectivos destinatários.
Herbert L. A. Hart, do alto de sua concepção normativista, julgava haver regras primárias e regras secundárias. As regras primárias seriam aquelas que determinam obrigações ou deveres no âmbito da sociedade. Uma organização social extremamente simples – nos termos do autor, "ligada por laços de parentesco, sentimentos comuns e crenças, fixadas num ambiente estável" – poderia funcionar apenas com base em normas primárias. Qualquer organização social pouco mais complexa se ressentiria da incerteza, do caráter estático e da ineficácia dessas regras primárias [09].
O Direito reclamaria aquilo que Hart denomina "regras secundárias", explicadas no trecho adiante.
Por isso, pode-se dizer que elas estão num plano diferente das regras primárias, porque todas são relativas a tais regras; isto no sentido de que, enquanto as regras primárias dizem respeito às acções que os indivíduos devem ou não fazer, essas regras secundárias respeitam todas às próprias regras primárias. Especificam os modos pelos quais as regras primárias podem ser determinadas de forma concludente, ou ser criadas, eliminadas e alteradas, bem como o facto de que a respectiva violação seja determinada de forma indubitável. [10]
Tais regras secundárias se dividiriam em "regras de reconhecimento", "regras de alteração" e "regras de julgamento", remediando a incerteza, o caráter estático e a ineficácia, todos antes referidos.
As regras de reconhecimento seriam aquelas voltadas para a identificação concludente das regras primárias como tais, com eliminação de quaisquer questionamentos acerca da existência da regra.
As regras de alteração permitiriam a eliminação de regras antigas e sua substituição por regras novas, adequando o complexo normativo ao tempo.
Finalmente, as regras de julgamento visam combater a pouca efetividade daquele regramento originário, prevendo mecanismos de verificação e resposta às ações ou omissões ilícitas das regras primárias [11].
Em crítica ao normativismo jurídico e à redução do ordenamento jurídico a um conjunto de regras identificáveis pelo "pedigree" (ou, na nomenclatura proposta por Hart, por "regras de reconhecimento"), Ronald Dworkin assinala que as lacunas desse ordenamento ficariam à mercê da discricionariedade jurisdicional [12].
R. DWORKIN, no centro de suas críticas, identifica a caracterização do sistema jurídico normativista como um sistema composto somente por regras. Melhor dito: um conjunto de regras especiais de que se vale a comunidade, cujo propósito é estabelecer qual conduta será punida ou coagida pelo Poder Público (cf. DWORKIN, 1977, p. 38). Tais regras apresentam como condições de identificação critérios formais estranhos à materialidade de seu conteúdo. Com efeito, remontam a seu pedigree (cf. DWORKIN, 1977), i.é, à sua linhagem, ao modo e à origem pela qual foram adotadas ou produzidas. De fato, lembramos a noção segundo a qual a complexidade do ordenamento e da estrutura do pensamento jurídico deve compreender o mútuo interagir entre aquelas normas de tipo básico, em que se exige dos homens, positiva ou negativamente, o fazer algo, e as normas secundárias, cujo teor possibilita condutas não só relativas a mudanças físicas, mas, sobretudo, ao criar e alterar de deveres e obrigações (cf. HART, 1994, p. 89-109). (…) Considerado assim, é dizer, visto o sistema jurídico pela perspectiva única da norma, pela simples dinâmica social, ocorrerá o fenômeno das lacunas, cuja solução, adotando-se a proposta normativista, segundo assinala Ronald DWORKIN, ficaria confiada à propriedade discricional do magistrado. [13]
Dworkin, então, sistematiza o estudo dos princípios como componentes do ordenamento jurídico, ao lado das regras.
As regras seriam aquelas normas caracterizadas pela aplicação "all-or-nothing" ("tudo-ou-nada").
A colisão entre regras implicaria necessariamente o afastamento de uma em virtude de sua invalidade; estaria garantida aquela independência entre as regras característica dos sistemas jurídicos consoante referência anterior, com apoio de Alchourrón e Bulgyn, pelos critérios de derrogação e invalidade tradicionalmente aceitos (lex primaria derogat legi subsidiariae, lex posterior derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali).
Por outro lado, a coerência e a completude (novamente, Alchourrón e Bulgyn) do sistema seriam inatingíveis sem recurso aos princípios jurídicos. Sendo normas dotadas de menor densidade semântica e, por conseguinte, maior abstração, "os princípios estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo" [14].
Por isso, a estrutura normativa do princípio se distingue daquela própria às regras.
As regras seriam estruturas marcadamente deônticas ("se A, deve ser B"), baseadas na descrição hipotética de um fato – de acordo com a preferência terminológica, fala-se em "pressuposto de fato", "hipótese normativa", "tipo", "fato gerador", "hipótese de incidência" – para cuja concretização deve surgir também concretamente a conseqüência em tese prevista para aquele fato.
Em outras palavras: concretizado o pressuposto de fato, materializa-se (ou deve se materializar) o preceito ou mandamento da norma.
Os princípios, espelhando um valor comumente aceito pela comunidade, têm estrutura de "diretrizes" que servirão à posterior elaboração da regra.
Não obstante, a grande diferença entre regras e princípios se relaciona com a forma pela qual são solucionados os conflitos entre princípios.
Ao contrário das regras, esses princípios teriam uma dimensão de peso ("dimension of weight"), a permitir a preponderância de um sobre outro conforme os valores em jogo, sem que o princípio de menor peso pudesse ser considerado inválido.
A rigor, o peso dos princípios é consequência dos vetores axiológicos e teleológicos que os animam. Daí a importância transcendente que acabou por lhes atribuir a doutrina contemporânea.
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. [15]
Humberto Ávila tece erudita crítica aos critérios freqüentemente invocados para distinguir regras e princípios, definindo cada qual a partir da natureza do comportamento prescrito, da justificação exigida e da medida de contribuição de cada um deles para decisão a ser tomada.
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. [16]
Não se tendo a pretensão de detalhar cada passo dessas definições (o próprio autor se alonga em cerca de quinze páginas de seu livro), importa fundamentalmente estudar a relação entre os valores e a finalidade dos princípios.
Ao caracterizá-los como normas voltadas para a promoção de um estado (ideal) de coisas, com a adoção das condutas necessárias a tanto, o autor resume a noção de valores e finalidades que inspiram os princípios.
Se não há valores aceitos por todos e cada um dos integrantes de uma determinada sociedade, em virtude inclusive de sua formação plural, com certeza haverá valores aceitos de maneira bastante uniforme e que podem ser "universalizáveis". Esses espelham as maneiras coletivas de agir, pensar e sentir que caracterizam as normas jurídicas como fato social.
Ao longo da História de um povo, tais valores vão se sedimentando na consciência jurídica daquela comunidade, e passam a permitir que se deduzam as finalidades e objetivos que devem ser perseguidos pelo Estado.
Valores universalizáveis e finalidades desejadas representam as componentes axiológicas e teleológicas dos princípios jurídicos, capazes de inspirar e nortear, em última análise, toda a criação interpretação, integração e aplicação do Direito no âmbito daquele Estado.
Leia mais: http://jus.com.br/revista/texto/14949/dispositivos-legais-normas-regras-e-principios#ixzz27j1Cu26z
